Julián Axat, El pacto fáustico y la Corte Suprema

EL MAL Y EL JUZGADOR (el pacto fáustico y la Corte Suprema)

Luego del dictado del reciente fallo de la Corte, he tratado de reflexionar profundamente sobre un doble problema que surge desde sus entrañas. En primer lugar, el problema moral y ético que surge para los jueces frente a la aplicación de criterios de benignidad a condenados por delitos de lesa humanidad; es decir, el tipo de razonamiento y valoración legal que utilizaron en el caso. El segundo lugar, la forma en la que se echó mano a argumentos falaces, de mala fe, como consecuencia de lo primero. La apariencia de argumentos de racionalidad y corrección, como artificio (ardid) que esconde la banalización de lo ocurrido a partir del 24 de marzo de 1976.

El dilema moral del juzgador ante el Mal radical, aparece siguiendo a Hannah Arendt, ante “la dificultad de responder al Mal con medidas ordinarias que aplicamos a criminales comunes”.  Y como dice el propio Nino (citado en el fallo que aquí comentamos, pero para justificar el criterio contrario): “la mera aplicación del derecho penal ordinario es, tal vez, esperar demasiado. Al estudiar el derecho penal aplicado a las violaciones masivas de derechos humanos lo que vemos generalmente son amnistías o indultos, un ominoso silencio…” (Juicio al Mal absoluto, Pág. 8). La aplicación de las reglas comunes a hechos no comunes, implica un esfuerzo argumentativo que intenta forzar la ética para la que se pensó lo extraordinario al castigar crímenes de masa. Pues un supuesto hecho banal (la benignidad ante la senilidad del genocida y su soltura ante la estupefacción de la víctima) está  muchas veces aquello que constituye lo siniestro.

Juzgar es más que pensar, y las palabras que se elijan para justificar la valoración del juzgamiento serán claves para racionalizar el lugar que ocupa el daño más grave sobre lo humano que se haya probado. En términos de lo ocurrido en la ESMA o  Auswitch el juicio es superior a la escala normal de juzgamiento sobre hechos comunes. Hay insuficiencia de juicio y capacidad reflexión en el uso de reglas (procesales) banales o simples, que puedan conducir al ocultamiento del Mal, es decir, su repetición, venganza o efecto de amnesia general.

Veámoslo concretamente en el voto en mayoría de uno de los jueces: “… Que esta Corte no puede soslayar el dilema moral que plantea en el juzgador la aplicación de un criterio de benignidad a condenados por delitos de lesa humanidad. Se trata de un dilema que debe ser resuelto con la aplicación de la Constitución y las leyes…”.

El juez constitucional no es un mero burócrata aplicador de leyes, debe cotejar valores y su guía ante estos casos –si dilema- es el reconocimiento de los derechos humanos como valor constitucional universal. Esa es la ética que lo guía, la Constitución en su art 75 inc. 22 guía al juez a resolver este dilema moral con los tratados de derechos humanos en mano y que colocan a los delitos de lesa humanidad en un lugar supremo, por encima de la valoración que supone la aplicación de reglas del derecho común de derecho interno que favorecen a condenados por hechos comunes en su ultractividad o retroactividad. La inclinación del juzgador a aplicar criterios de benignidad a delitos aberrantes, resuelve el dilema por el lado del perpetrador y se desliga de otros criterios de Cortes internacionales de DDHH que previnieron en similares casos (véase por ej. Fallo Corte IDH “la Masacre de Rochela”).

Entonces, la confesión que el Juez hace de su dilema moral, y su inclinación por una solución que no contempla la profundidad del horror pasado, sino la aplicación de un criterio de benignidad común al Mal juzgado, evidencia un pacto Faustico. Tres jueces de corte más alta de justicia de la Argentina han cedido su inclinación moral a una suerte de Mefistófeles jurídico, quien ha comprado sus almas a bajo precio ocultando el desgarro de lo humano en las víctimas y sus descendientes. La falacia en la argumentación deviene de este pacto fáustico con la protección legal de un sector social claro, y comprende en estirar proposiciones normativas para adecuarlas a hechos (de excepción) que no fueron contemplados por esas proposiciones. Esto es, ni más ni menos, que el uso instrumental del derecho como regla, extensible para casos no contemplados.  

El decisionismo político para utilizar la regla normativa a piacere, tal como Carl Schmitt y otros juristas del horror enseñaron aparece aquí con toda vigencia. Esto es, en este pacto fáustico con el Mal, la retórica del juzgador justifica la operación que le permite a genocidio alterar la interpretación de leyes anteriores a su concepción como tal, es decir, que por la correlación de fuerzas del momento ni siquiera previeron esa situación como excepción. Así el fallo: “… y en este caso las normas aplicables son concluyentes, máxime cuando se repara que conforme al texto de la ley 24.390 la naturaleza o gravedad del delito no constituyen condición de aplicabilidad de sus disposiciones… dicho de otro modo: el legislador, único sujeto jurídico habilitado para hacerlo, no previó un régimen diferenciado que excluyera la aplicación de los arts. 2° y 3° del Código Penal a los delitos de lesa humanidad…”.

La mala fe de esta interpretación está en un engaño, dijimos ardid de argumentación; pues como consecuencia de las leyes de impunidad existentes para 1994 y aun en 2001, el legislador que sanciona y deroga la 24.390 no podía prever por entonces una realidad de los juicios de lesa humanidad como los que desde 2006 se llevan a cabo en la Argentina. De allí que no podría inferir por entonces una excepción como la que hoy construye la Corte, concediendo esa excepción del 2x1  pretorianamente. Contrariamente a lo que ella misma argumenta, la Corte se convierte en legisladora de la excepción y otorga benignidad en una operación semántica débil, transformando por fuerza de la argumentación fáustica, al criminal de masas en un criminal común y corriente frente a la ley. Esta es, en cierta forma, la banalización del Mal. Aquí el juzgador oculta el Mal a través de retorica. El uso decisionista del derecho tal como enseñaba Carl Schmitt, en tanto la política y el derecho es también la guerra por otros medios.

El fallo en mayoría dictado por la Corte, abre sobre el suelo Argentino una grieta profunda. El mismo posee una cáscara de tecnicismos muy inteligentes, uso de citas, dogmática, diría que es lógicamente impecable, aunque axiológicamente débil. En la matriz de sus argumentos la ESMA configura un espacio que desborda sus categorías pensantes, sigue siendo un vacío o un silencio que susurra tras sus palabras. Desde una mirada de la filosofía del derecho, podríamos decir que ha ganado la racionalidad instrumental del derecho sobre la poesía y el rostro de lo humano. Como dice Martha Nussbaum citando a Walt Whitman (Justicia poética, Pág. 115), algún día llegarán los jueces que “no juzgue como el juez, sino como el sol alumbrando a una criatura indefensa”. Jueces cuyo imaginario sea el de alumbrar, escuchar voces mudas, excluidas, y no encubrir el Mal con imaginarios retóricos y tecnicistas.

La noche es la catástrofe que asoma debajo de las palabras, y eso no se encubre fácilmente con operaciones lingüísticas, pues se trata del susurro de los muertos y desaparecidos que aun se escucha si uno es perceptivo con el aire de la Historia. Incluso lo escuchan los verdugos sueltos o encerrados; en una de esas lo escucharon estos jueces cuando redactaban el contrato fáustico de sus almas.

Julián Axat, (abogado, hijo querellante causa “Cacha”).